O Supremo Tribunal Federal (STF), em fevereiro de 2021, decidiu que é inconstitucional estabelecer o Difal por meio de ato administrativo. Diante disso, uma Lei Complementar n° 190/22 foi aprovada para regular o tributo, mas foi sancionada somente no último dia 4 de janeiro de 2022, o que gerou controvérsia sobre o tempo na cobrança do imposto.
Uma primeira tentativa para analisar o caso começou em 23 de setembro, depois uma segunda reunião em plenário virtual ocorreu no dia 04 de novembro para debater sobre o Difal-ICMS na qual o Ministro Edson Fachin discorda do relator, ministro Alexandre de Moraes, defendendo o princípio da anterioridade anual. Moraes e Toffoli entenderam não incidir a anterioridade anual. Divergiram ambos, no entanto, pela validade da anterioridade nonagesimal, que para Moraes não deveria incidir no caso concreto, enquanto Toffoli votou em sentido contrário.
No caso do Piauí, foi definida validade imediata na cobrança do Difal, onde o estado publicou a Lei 7.706/21 para regulamentar a cobrança do diferencial do ICMS em 23 de dezembro. Isso prejudica as empresas que precisam pagar mais um tributo, mas algumas empresas estão recorrendo na justiça e vêm conseguindo adiar a cobrança do Difal para 2023. Além do Piauí, Maranhão, Pernambuco e Rio de Janeiro têm leis que regulamentam a cobrança do diferencial ainda em 2022.
O especialista em direito tributário Carlos Yury de Morais explica que a discussão é voltada para o fato de quando vão começar as cobranças do Difal, pois o tributo é importante para o equilíbrio da economia entre os estados.
“A cobrança impacta especialmente no varejo, inclusive para as pessoas físicas. Apesar de se dizer que o Diferencial tem como objetivo apoiar o comércio local, a verdade é que ele é uma trava ao desenvolvimento. O ICMS tem que ser urgentemente atualizado para o IVA, imposto simples que incide no momento da compra e fica no Estado onde o bem é consumido”, destaca Carlos Yury.
Sobre o imbróglio que existe entre o posicionamento dos ministros, o especialista argumenta. “O posicionamento do ministro Fachin é o mais correto e defende as regras postas. A legalidade não pode ser relativizada para dar recursos aos estados. As linhas da constituição devem ser respeitadas e a anterioridade, nesse caso, é anual”, defende o especialista.
